Nella Gazzetta Ufficiale 7 ottobre 2020 n. 248 è stato pubblicato il DL 7 ottobre 2020 n. 125 relativo alle misure urgenti connesse con la proroga della dichiarazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e per la continuità operativa del sistema di allerta COVID, nonché per l’attuazione della Dir. (UE) 2020/739 del 3 giugno 2020.

Con tale misura è stato spostato il termine dello stato di emergenza, legato all’epidemia da COVID-19, precedentemente fissato al 15 ottobre 2020 (DL 83/2020 conv. inL. 124/2020).

Il termine dello stato di emergenza, ora fissato al 31 gennaio 2021, risulta una data molto importante per quanto concerne lo smartworking. Tale data è difatti spartiacque tra il regime emergenziale e quello ordinario per i datori di lavoro privati. In realtà però la norma prevede che questa modalità semplificata possa essere utilizzata per tutto il tempo dello stato d’emergenza, ma «comunque non oltre il 31 dicembre 2020». Al momento questo significa che, indipendentemente dal fatto che lo stato di crisi prosegua nel 2021, il lavoro agile “semplificato” non si potrà comunque utilizzare dopo fine anno. Il riferimento della norma al 31 dicembre 2020, come riportato anche nelle FAQ del ministero del Lavoro, è da intendersi come limite massimo di applicazione della procedura semplificata, nel caso di proroghe allo stato di emergenza.

Sino a tale data (31 dicembre 2020) il lavoro agile o smartworking potrà essere attivato, in deroga alle previsioni della L. 81/2017, senza necessità di accordo tra le parti. Di conseguenza anche ai fini amministrativi sarà possibile una comunicazione semplificata al ministero del Lavoro, mentre rimane necessaria l’informativa sulla sicurezza da consegnare al lavoratore.

Per quanto fondamentale tale aspetto non è l’unico connesso allo stato di emergenza. La recente crisi epidemiologica ha obbligato a ricercare nel lavoro agile o smartworking una modalità di continuità della prestazione lavorativa senza rischi, con possibilità anche di conciliare le mutate esigenze di carattere familiare.

Con diversi provvedimenti quindi si è cercato di agevolare tale misura inserendo diritti o priorità al lavoro agile; a tal fine sono state individuate alcune tipologie di lavoratori meritevoli di tutela in base alla propria situazione o a quella del proprio nucleo familiare.

In particolare, si riconosce (art. 39 DL 18/2020 conv. in L. 27/2020) il diritto di svolgere la prestazione di lavoro in smartworking ai lavoratori dipendenti disabili (art. 3, c. 3, L. 104/92) o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità nelle condizioni di cui all’articolo sopracitato, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione. In tale prima ipotesi ci troviamo di fronte ad un diritto per il lavoratore sino al termine dello stato di emergenza; il diritto non è esercitabile se non compatibile con la mansione richiesta al lavoratore.

Vengono inoltre agevolati attraverso una priorità al lavoro agile o smartworking anche coloro che, sulla base di una valutazione del medico competente, siano maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione dell’età (a tal proposito: Circ. Min. Lav. – Min. Salute 4 settembre 2020) o della condizione derivante da immunodepressione, da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o, comunque, da altre malattie in corso che possono caratterizzare una maggiore rischiosità. In questo caso si parla di una priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità smart working. Trattandosi di priorità, per essere attivata, deve esserci una richiesta di lavoro in modalità agile da parte del datore di lavoro, che a quel punto dovrà mettere in cima alla lista i lavoratori con tali caratteristiche.

Occorre tenere in considerazione che i benefici previsti per questi lavoratori (DL 18/2020 conv. in L. 27/2020) vengono riconosciuti fino al termine dello stato di emergenza che, come richiamato in precedenza, è stabilito al 31 gennaio 2021.

Anche su questo punto però la lettura coordinata del DL 125/2020 con il DL 83/2020 conv. in L. 124/2020, e la conseguente modifica connessa all’Allegato 1, ha portato tale data al 31 dicembre 2020.

Una disciplina differente viene invece prevista per i lavoratori genitori con almeno un figlio minore di 14 anni, il cui diritto allo smartworking si è concluso il 14 settembre, termine coincidente con la riapertura delle scuole. Tuttavia, a questa scelta normativa sono conseguite ulteriori novità (DL 111/2020): è prevista la possibilità di ricorrere al lavoro agile fino al 31 dicembre 2020, nel caso venga disposto dall’ASL territorialmente competente un periodo di quarantena a carico del figlio del lavoratore. Anche in questo caso per il lavoratore si configura un diritto al lavoro agile, con discrezionalità per il datore di lavoro solo per le attività non compatibili. Da sottolineare come la norma prescriva, con tutte le difficoltà del caso, che il contagio debba essere avvenuto nei plessi scolastici. In alternativa, se la prestazione lavorativa non può essere svolta in modalità agile o il lavoratore non vuole utilizzare tale modalità, allora uno dei due genitori avrà il diritto di ottenere un congedo straordinario retribuito al 50% (Circ. INPS 2 ottobre 2020 n. 116).

Le condizioni per poter accedere a questi diritti sono quindi:

• l’età del figlio, il quale deve essere inferiore agli anni 14;
• la necessaria convivenza tra genitore e figlio;
• la possibilità solo per un genitore di farne richiesta;
• il provvedimento deve essere stabilito dall’autorità sanitaria.

Sulla data termine di tale diritto, che come detto è il 31 dicembre 2020, e sulle caratteristiche della richiesta, potranno esserci ulteriori interventi normativi.

Si nota quindi un disallineamento tra diritti e possibilità di accesso al lavoro agile emergenziale; un particolare non di poco conto per la gestione della casistica. Risulta però di difficile comprensione come vi possa essere un diritto nella modalità ordinaria, a tal fine risulta ragionevole pensare che tali diritti vadano a concludersi con il termine della modalità emergenziale di ricorso al lavoro agile.

Sul tema delle priorità bisogna inoltre richiamare anche quelle individuate e definite dalla L. 81/2017, istitutiva del lavoro agile. In particolare, viene riconosciuta la priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità smartworking provenienti dalle lavoratrici nei 3 anni successivi alla conclusione del periodo di congedo di maternità (art. 16 D.Lgs. 151/2001). Su tale punto, il legislatore, seppure con nobili intenti, effettua una discriminazione concedendo tale possibilità solo alle lavoratrici e non prevedendo, in ottica più moderna o paritaria, che le necessità di conciliazione dei tempi famiglia lavoro possano ricadere in capo ad un lavoratore.

Viene inoltre prevista, la stessa possibilità per i lavoratori con figli in condizioni di disabilità (art. 3, c. 3, L. 104/92).

Tabella riepilogativa