Assenza di green pass e assenza ingiustificata ex lege

L’assenza ingiustificata ex lege (istituto nuovo ben diverso rispetto a quella di analogo nome contenuto nei CCNL) nasce dal momento in cui il datore di lavoro (o un suo delegato) dopo aver registrato l’assenza di un idoneo “green pass”, procede, immediatamente, ad allontanare il lavoratore dal posto di lavoro, facendo, opportunamente, seguire alla eventuale disposizione orale anche una nota scritta pur se inviata per email.

Il datore di lavoro può, anche attraverso il proprio delegato, venire a conoscenza dell’assenza della certificazione valida in uno dei seguenti modi:

• Attraverso la comunicazione inviata autonomamente dal dipendente alla propria struttura aziendale;
• Attraverso la risposta alla richiesta del datore di lavoro avanzata, con preavviso, per specifiche esigenze organizzative, secondo la previsione dell’art. 3 del D.L. n. 139/2021, che ha inserito nel “corpus” del D.L. n. 52/2021 l’art. 9-octies. In assenza di un termine preciso previsto dalla norma, ritengo che lo stesso non possa che essere correlato alla specifica esigenza organizzativa che, a mio avviso, va resa nota al dipendente, con la richiesta di comunicazione e che può riguardare, ad esempio, l’organizzazione di un lavoro a turni, la necessità di preparare la squadra per una trasferta, la necessità di far fonte ad un ordinativo o una commessa precisa da evadere in tempi stretti, ecc.;
• Attraverso l’accertamento all’atto dell’accesso sul posto di lavoro con il controllo avvenuto con l’app Verifica C19 o con altri sistemi idonei o, in sede “campionatura” anche durante l’orario di lavoro.

La disposizione stabilisce, innanzitutto due aspetti molto importanti: l’assenza ingiustificata ex lege del lavoratore trovato sprovvisto di Green pass all’ingresso sul luogo di lavoro non genera alcun provvedimento di natura disciplinare ed il dipendente ha diritto alla conservazione del posto di lavoro. Tutto ciò significa che:

• Nessuna contestazione disciplinare secondo la procedura prevista dall’art. 7 della legge 300/1970 o dal CCNL applicato in azienda è possibile, neanche sotto forma di mero richiamo verbale annotato nel casellario del lavoratore. Un provvedimento che scaturisse a seguito della mancata esibizione di “green pass” non valido sarebbe nullo “alla radice” in quanto contrario ad una norma di legge e tale nullità, in sede di ricorso, potrebbe essere riconosciuta sia dal giudice che dal collegio di conciliazione ed arbitrato previsto dal CCNL o a seguito della previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 7 della legge n. 300/1970;
• L’assenza ingiustificata ex lege non ha effetti sul rapporto di lavoro, atteso che la disposizione parla di “diritto alla conservazione” fino al prossimo 31 dicembre. Qui, la differenza con l’assenza ingiustificata “normale” appare evidente, in quanto, se prolungata, quest’ultima può portare al licenziamento, cosa esclusa, invece, dal comma 6 dell’art. 3.

Le conseguenze per il lavoratore senza certificazione

Il comma 6 afferma che non sono dovuti per i giorni di assenza la retribuzione o qualsiasi altro emolumento, comunque denominato

Tutto questo significa che:

• Non prestando alcuna attività lavorativa, il dipendente non può rivendicare la paga per i giorni di assenza;
• Non può percepire, per quelle giornate, le indennità legate alle sue mansioni come, ad esempio, l’indennità di cassa, di rischio o di lavoro disagiato;
• Non potrà percepire una quota del premio di produttività se, ad esempio, tra i criteri applicativi c’è quello della presenza in servizio (ovviamente, relativamente alle giornate di assenza);
• Non potrà percepire i “buoni pasto” per i giorni di assenza.

Ci possono essere riflessi sulla tredicesima e quattordicesima mensilità ove, normalmente, i contratti collettivi ne fissano l’entità in una somma pari alla normale mensilità o alla retribuzione di fatto per il personale con retribuzione fissa mensile e a un certo numero di ore per i lavoratori con retribuzione oraria.

CI possono essere riflessi sul trattamento di fine rapporto (TFR), atteso che, ai sensi dell’art. 2120 c.c. l’ammontare è uguale, per ciascun anno, alla somma della retribuzione utile, divisa per 13,5: l’assenza ingiustificata ex lege che blocca la retribuzione per i giorni di assenza, comporta che gli stessi non possono rientrare nel computo appena descritto.

Per i giorni di assenza il datore di lavoro non versa i contributi previdenziali ed assistenziali in quanto si è in presenza di una assenza ingiustificata ex lege, equiparabile, nella sostanza, ad una sospensione, ove non sussiste alcun trattamento economico.

Nei giorni successivi all’accertamento della mancanza del certificato verde cosa che, si ripete, genera l’assenza ingiustificata ex lege, non si ha diritto alla fruizione dei permessi retribuiti previsti dalla legge n. 104/1992.

Una volta accertata l’assenza, il lavoratore non può chiedere e il datore di lavoro concedere, di continuare la prestazione dal proprio domicilio in modalità di telelavoro o di “smart-working”, atteso che non pare possibile intervenire sugli effetti dell’assenza ingiustificata ex lege che comportano la perdita di qualunque emolumento economico per i giorni successivi, fino al rientro sul posto di lavoro con un “green pass” valido o, in mancanza, fino al 31 dicembre 2021.

Se il lavoratore, trovato senza certificato verde, è titolare di un contratto a tempo determinato o di somministrazione a termine, i giorni di assenza non possono essere recuperati ex lege alla scadenza del rapporto